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Capítulo 4 del Módulo 2.- Formulación y Aprobación de Bases

Capacitador.-  Dr. Héctor Inga H. 

Introducción

Cada Entidad Pública que conforma el Estado tiene a su cargo una serie de competencias, las cuales se encuentran dirigidas a la satisfacción de determinadas necesidades de la sociedad. Estas necesidades muchas veces sólo podrán satisfacerse por medio de la obtención de prestaciones, ya sea bienes, servicios u obras, que son brindadas por agentes del mercado. En estos casos, las Entidades Públicas deben exteriorizar su voluntad de contratar, para lo cual deben utilizar los procedimientos establecidos en la normativa de contratación pública. 

En ese sentido, resulta necesario que las Entidades comuniquen, además de sus necesidades, las reglas a las que se someterán los agentes del mercado interesados en contratar con ellas. Para ello, las Entidades deben elaborar las Bases de los procedimientos de contratación pública, que tienen como finalidad dar a conocer las condiciones que deben cumplir los agentes del mercado para participar, postular, competir y contratar con las Entidades Públicas. 

Siendo las Bases el documento que guiará el comportamiento de todos intervinientes (directos o indirectos) en el procedimiento de contratación, su elaboración adquiere especial relevancia; pues en la claridad, precisión y objetividad de sus disposiciones, recaerá buena parte del éxito de la contratación.

El objetivo de este capítulo es fin delinear las pautas generales en la preparación de las Bases, que regirán los procesos de selección bajo el ámbito de aplicación del Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado”, y de su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 184-2008-EF.


I.    Ubicación de las Bases dentro del esquema de un proceso de contratación





Para el inicio de un proceso de contratación específico, la Entidad requiere programar previamente sus contrataciones. Esta actividad la realiza elaborando su Plan Anual de Contrataciones, en adelante el PAC, que debe constituir el instrumento de gestión que le permita a cada Entidad programar las contrataciones de bienes, servicios y obras durante un ejercicio presupuestal. Esto es lo que  se denominan los actos programación de las contrataciones.

Cuando llega el momento de ejecutar las contrataciones de acuerdo a la programación efectuada en el PAC, el área usuaria formula su requerimiento  con lo que se da inicio al proceso de contratación propiamente dicho.

Una vez formulado el requerimiento y previa revisión del mismo, el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, en adelante el OEC, procede a efectuar el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, lo que le permitirá saber en qué condiciones se oferta en el mercado el bien, servicio u obra que se pretende contratar.

Este estudio le permitirá a la Entidad determinar el valor referencial , la existencia de pluralidad de marcas o potenciales postores, la factibilidad de ser ajustado el requerimiento original, es decir, modificar algunas características o condiciones del objeto contractual, identificar algunos factores de evaluación, determinar la necesidad de distribuir la Buena Pro  o cualquier otro aspecto relevante para la contratación. De igual forma, ello le permitirá definir el sistema de contratación , modalidades de selección , modalidades de ejecución contractual, fórmulas de reajuste, entre otros aspectos. Luego, definirá el tipo de proceso de selección (licitación pública, concurso público, adjudicación directa o adjudicación de menor cuantía) y solicitará internamente la disponibilidad presupuestal, esto es, qué recursos presupuestales se destinarán a esa contratación.

Adicionalmente, en base a la información obtenida del referido estudio, la Entidad deberá determinar el sistema de contratación aplicable, la modalidad de selección o ejecución contractual, si es necesario incorporar alguna regla de reajuste de precios, etc.

Concluido el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el OEC deberá elaborar un informe de dicho estudio, el cual se servirá de base para luego elaborar el Resumen Ejecutivo. Dicho documento deberá publicarse en el SEACE junto con las Bases cuando se convoque el proceso de selección.

Luego de reunida toda esa información, se eleva a la autoridad competente para que apruebe el Expediente de Contratación y designe el órgano que conducirá el proceso de selección.

Lo primero que debe hacer el Comité Especial, luego de revisado el Expediente de Contratación, es elaborar las Bases que regirán el proceso de selección que convocará.

Tal como se aprecia, la ubicación de las Bases dentro de un procedimiento de contratación es en la fase de actos preparatorios.


II.    Definición de las Bases

Las Bases están constituidas por un conjunto de disposiciones elaboradas al interior de la Entidad y que tienen como objetivo dar a conocer las reglas que orientarán el procedimiento de selección; desde el inicio del trámite, pasando por sus diferentes etapas, las formalidades requeridas para cada una de ellas, así como el establecimiento de las principales obligaciones contractuales que se originarán con el proveedor seleccionado.

Cada una de las Entidades del Estado, para alcanzar las metas  y objetivos que anualmente se traza, requiere realizar un conjunto de actos a los que se denomina proceso de contratación.

La obtención de las prestaciones que cubrirán las necesidades de las Entidades Públicas debe pasar por un proceso de selección. Este tiene por objeto individualizar de un conjunto de agentes de mercado (potenciales proveedores del Estado) a la mejor oferta a los fines de la Entidad; para tal efecto elabora el documento denominado por nuestra legislación como “Bases”.

Las Bases son instrumentos de carácter público, toda vez que es necesario que su contenido sea conocido por una mayor cantidad de potenciales proveedores existentes en el mercado, y de esta manera, incentivar su participación en el procedimiento de contratación pública. Si ello ocurre, las Entidades pueden llegar a obtener muchas posibilidades para seleccionar al proveedor que cubrirá su necesidad.
Asimismo, el carácter público de las Bases comprende el conocimiento que debe tener de éstas la sociedad civil en general, interesada en informarse sobre el manejo y gasto de los recursos provenientes del tesoro público. Las Bases se convierten de esta manera en un instrumento que trasciende el procedimiento de selección, dada su capacidad de medir la gestión de los funcionarios a cargo de realizar estos procedimientos.

De otro lado, las Bases deben reflejar las necesidades que deben ser cubiertas por las Entidades de acuerdo sus competencias, así como las disposiciones fijadas por la legislación. De esta manera podemos distinguir en las Bases dos tipos de disposiciones: las generales y las especiales.

Las disposiciones generales contienen reglas comunes a todos los procedimientos de selección de un mismo tipo, y al contrato que se suscribirá producto de este . Las disposiciones específicas en cambio, contienen las reglas que atañen directamente a la prestación que es objeto del procedimiento, como por ejemplo, las características técnicas y la metodología de evaluación, entre otros aspectos; disposiciones que a su vez reflejaran las particularidades del procedimiento de selección. 

III.    Estandarización de las Bases
Conforme a lo dispuesto en el artículo 26º de la Ley, el OSCE, mediante Directivas, aprobará las Bases Estandarizadas, cuyo uso será obligatorio por parte de las Entidades. Esta disposición es concordante con el artículo 38º del Reglamento, que dispone la aprobación como mínimo de 16 Bases estándar.

Mediante la Directiva Nº 002-2010-OSCE/DS, se aprobó las Disposiciones sobre contenido de las Bases Estandarizadas que las Entidades del Estado utilizarán obligatoriamente en los procesos de selección que convoquen.

Las Bases estándar aprobadas tienen una sección general que contiene todas las disposiciones comunes aplicables a los todos los procesos. En esta parte debe tenerse en cuenta las anotaciones que contiene las Bases estándar que sirve de orientación a los comités especiales. Si bien se establece la prohibición de modificar  esta sección general, ello no implica que no deba excluirse dichas anotaciones.

De otro lado, tienen una sección específica que incluye un conjunto de reglas según el tipo de proceso, así como espacios que deberá ser completados por cada Entidad, como son: sus datos, el valor referencial, el sistema o modalidad, los plazos y calendario, las características de lo que se va a contratar, el método de evaluación y calificación, etc. Es de estricta responsabilidad de la Entidad indicar correctamente estos datos.

IV.    Requisitos para la elaboración de las Bases
Una vez que el Comité Especial es designado, junto con la comunicación de su designación debe entregársele el Expediente de Contratación que contiene la información técnica y económica que le va a servir para que pueda elaborar las Bases del proceso de selección que se le encargó llevar a cabo. Por tanto, el requisito para la elaboración de las Bases de un proceso de selección es que haya previamente un Expediente de Contratación debidamente aprobado por la autoridad competente de la  Entidad. Como parte de dicho documento se entregará la información referida fundamentalmente a la cantidad y características del bien, servicio u obra, el valor referencial, la disponibilidad presupuestal, la modalidad de selección o de ejecución contractual aplicable, el sistema de contratación, el tipo de proceso que convocará, entre otros aspectos técnicos y/o económicos (fórmulas de reajuste).

Recibida esta información, el responsable de elaborar las Bases es el Comité Especial, como regla general. Excepcionalmente corresponderá su elaboración al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, cuando le corresponda llevar a cabo las adjudicaciones de menor cuantía.

Para la elaboración de las Bases, el Comité Especial o el órgano encargado de las contrataciones, cuando le corresponda, deberán tener en cuenta las disposiciones de la Ley, su Reglamento y demás normas complementarias; es decir, deberán sujetarse estrictamente a las pautas señaladas en tal normativa para elaborar las Bases. Adicionalmente, en caso de actividades reguladas por normas sectoriales, deberán tener en cuenta las mismas para incluirlas o no transgredirlas.

Asimismo, para los supuestos no previstos en las normas o para su correcta interpretación, se considerará los principios que rigen las contrataciones del Estado, pues éstos sirven de parámetro para la actuación de los funcionarios, más aún si dicha actuación tiene que ver con la elaboración de las reglas de juego de una determinada contratación, como es el caso de las Bases. De igual forma, se debe observar las normas de derecho público que le sean aplicables.  

V.    Contenido general de las Bases.

Las reglas de juego que rigen una determinada contratación, deben comprender lo siguiente:
1.    El requerimiento de la Entidad

Está referido a los bienes, servicios u obras que serán objeto de la contratación a través del proceso de selección. Las características, cantidad y condiciones del objeto contractual deben estar consignados en las especificaciones técnicas (bienes), términos de referencia (servicios) y expediente técnico (/obras). Esta información obra en el Expediente de Contratación que se le proporciona al Comité Especial para elaborar las Bases; lo que hace es trasladar o reproducir dicha información en las Bases del proceso que se le encargó llevar a cabo. El Comité Especial no tiene competencia para modificar esta información, ni siquiera puede hacerlo unilateralmente como producto de las observaciones.

2.    Reglas de procedimiento

Es el conjunto de reglas de procedimiento referidas a cada una de las etapas del proceso de selección propiamente dicho, las formalidades y el plazo de cada una de ellas, la documentación obligatoria o facultativa que forme parte de las propuestas técnicas y económicas, el método de evaluación y calificación de propuestas que servirán para evaluar cada una de las propuestas que se presenten en el proceso, el procedimiento de presentación y tramitación de los recursos de apelación, etc.

3.    Derechos y obligaciones para las partes

En las Bases debe plasmarse todos los derechos y obligaciones que se generarán tanto para la Entidad contratante como para el ganador de la Buena Pro que, cuando suscribe el contrato, se convierte en contratista. Al respecto, debe precisarse la forma y tiempo en que la Entidad ejecutará las prestaciones a su cargo (pago, retribución), así como lo que corresponda a las prestaciones a cargo del contratista (entrega del bien, brindar el servicio o ejecutar la obra).

VI.     Contenido mínimo de las Bases exigido por la normativa


Hemos mencionado que las Bases están formadas por dos bloques, las disposiciones generales y las especificas. Al respecto, es de considerar que la Ley en su artículo 26  ha establecido “Condiciones Mínimas de las Bases”, por lo que consideramos conveniente mencionar que el listado establecido en dicha norma comprende ambos tipos de disposiciones.

Entre las principales disposiciones especiales que deben contener las Bases de un proceso encontramos:

1.    Los mecanismos que fomenten la más amplia participación de proveedores


El artículo 76º  de la Constitución Política del Estado, obliga a cada una de las Entidades a realizar procesos de selección para la contratación de bienes, servicios y obras que le permitirán alcanzar las metas y objetivos correspondientes al ejercicio de sus funciones.

Tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional , la función constitucional de esta disposición es determinar y garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, respetando principios tales como la libre competencia, la transparencia, la imparcialidad, el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En otras palabras, lograr el mayor grado de eficiencia en las contrataciones de bienes, servicios y obras efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de los principios citados, para evitar la corrupción y malversación de los fondos públicos.

Con sujeción a dicho mandato constitucional, las Entidades deben promover la más amplia participación de proveedores, de tal manera que la mayor concurrencia les permita elegir la propuesta que mejor pueda atender a su requerimiento.

Por ello, una de las condiciones esenciales de las Bases de un proceso es que contengan mecanismos que justamente promuevan la más amplia competencia y concurrencia, para cuyo efecto deben tener siempre en cuenta las normas previstas en la Ley y su Reglamento, los principios  señalados en el artículo 4º de la Ley, así como los de objetividad, congruencia, razonabilidad y proporcionalidad al establecerse tanto las características de lo que se va a contratar como el método de evaluación y calificación que servirá para elegir al postor ganador. Por tanto, no está permitido que se incluyan reglas que establezcan trato discriminatorio o que orienten a determinado proveedor.

2.    El detalle de las características técnicas de las prestaciones a contratar

Está referido a las características, cantidad, calidad y condiciones en que se contratarán los bienes, servicios u obras que serán objeto del proceso de selección. Tal como señalamos anteriormente, lo que hace el Comité Especial es trasladar o reproducir las especificaciones técnicas (bienes), los términos de referencia (servicios) o el expediente técnico (/obras), información que obra en el Expediente de Contratación que se le ha proporcionado al Comité Especial para elaborar las Bases.

Es la descripción de la prestación con la cual se atenderá la necesidad, por lo tanto debe reflejar con la mayor claridad y precisión posible las características de lo que se está solicitando. La indicación ambigua o difusa de dichas características no permitirá una concurrencia de interesados en postular al proceso, ya que estos podrán verse poco tentados a participar dado que no tendrán los elementos suficientes para preparar sus propuestas, o no tendrán la certeza de que éstas concuerden con la requerido por la Entidad, o podrán sospechar que el procedimiento se encuentra direccionado a determinado proveedor. Por ello, la claridad y precisión de las características promueve la concurrencia de postulantes y una pluralidad de competidores pugnando por contratar con el Estado, lo cual contribuye a la transparencia de la contratación y al uso eficiente de los recursos públicos.

Debemos anotar además, que al determinarse las características técnicas debe cumplirse obligatoriamente con los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales; si las hubiere, por ejemplo, las normas técnicas emitidas por INDECOPI.

Es importante resaltar que también debe considerarse expresamente condiciones como el plazo y lugar de entrega de las prestaciones, experiencia mínima, de ser el caso, entre otros datos.

Toda contratación que realiza una Entidad está relacionada directa o indirectamente con el cumplimiento de las metas y objetivos que le atañen a sus funciones, las mismas que tienen finalidades públicas. Es por ello que, al determinarse las características, calidad, cantidad y condiciones de lo que se va a contratar, es necesario que se señale la finalidad pública a la que se encuentra vinculada. En algunos casos dicha finalidad fluye con nitidez de objeto contractual; como es el caso de la adquisición de insumos para atender a los beneficiarios del programa de vaso de leche, de carpetas para el uso de los escolares, medicinas para atender a los pacientes de los hospitales públicos. En otros casos será indirecta, como por ejemplo, la contratación de servicios de seguridad o limpieza para el normal funcionamiento de las labores administrativa de una Entidad, adquisición de útiles de oficina.

3.    Plazos y mecanismos de publicidad

Los plazos en las contrataciones públicas tienen reglas de cómputo distintas según la fase a la que correspondan. En el caso de los procesos de selección los plazos se computan por días hábiles; es decir, no se incluyen los sábados, domingos ni feriados. Por el contrario, durante la fase de ejecución contractual se computan por días calendario, tanto el plazo de vigencia del contrato como el de ejecución contractual; excepto los casos en que la normativa establezca lo contrario (tales como los plazos para solicitar y pronunciarse sobre ampliación del plazo en los contratos de bienes y servicios.

Por tanto, los plazos que se fijen en las Bases, deben sujetarse a esas reglas. No se debe señalar plazos menores a los mínimos previstos por la normativa, como son los casos de los plazos previstos para la actuación de los proveedores (registro como participante, presentación de consultas, de observaciones, de recursos impugnativos) o el que medie entre determinados actos (entre la convocatoria y presentación de propuestas). El incumplimiento de estos plazos mínimos constituye causal de nulidad del proceso de selección, puede ocasionar que se retrotraiga hasta la convocatoria y, previa modificación de las Bases, se vuelva a convocar, lo que ocasionará demora en la contratación y generará responsabilidad funcional.

Debe establecerse en las Bases que el mecanismo oficial de publicidad de estas y del proceso es el SEACE. Adicionalmente puede utilizarse el portal institucional de la Entidad para tales efectos.

Sólo en el caso de las Entidades que no tengan acceso a Internet se les permitirá, por excepción, utilizar mecanismos tradicionales, como la publicación en los diarios o el envío de invitaciones escritas.

4.    El valor referencial

Es otro de los datos que el Comité obtiene del Expediente de Contratación. No tiene competencia para modificarlo, debe incorporarlo a las Bases.

Si bien el valor referencial consta en el Expediente de Contratación, al momento de formular las Bases debe verificarse dos aspectos: su antigüedad y sus límites mínimos y máximos.

La antigüedad del valor referencial ha sido establecida en el artículo 16 del Reglamento, de la siguiente manera:

 

Sobre los límites del valor referencial, es de considerar lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley y 39 de su Reglamento, los cuales han sido establecidos como se detalla en el cuadro siguiente.
 

El Comité Especial tiene la obligación de consignar en las Bases de los procesos el monto máximo admisible (obras) y el mínimo (para obras y consultoría de obras).
 
¿Qué  sucedería, si al calcular los límites del valor referencial para prestaciones correspondientes a ejecución o consultoría de obras, se obtiene una cifra que sea equivalente al 89.999 %, como límite mínimo, o a una cifra equivalente a 110.001%, como límite máximo? En este casos es necesario hacer un redondeo.

Este redondeo es muy especial porque está diseñado para respetar los límites establecidos en la Ley y su Reglamento. La regla sería a seguir es la siguiente: para el caso del límite mínimo, siempre se redondea el segundo decimal inmediato superior y en el caso del límite máximo, se deja en el segundo decimal. Debemos recordar que estas reglas se aplican independientemente de a cuánto ascienda el tercer decimal.

5.    Las fórmulas de reajuste

Las fórmulas de reajuste sirven para mantener el valor constante de las prestaciones durante la ejecución del contrato, a fin de que las modificaciones de precios no impidan el alcance del objetivo de la contratación.

La normativa prevé que en el caso de contratación en moneda nacional de bienes y servicios, siempre que se trate de contratos de tracto sucesivo (suministro de bienes) o ejecución periódica (servicios que mensualmente se paga), es posible incorporar fórmulas de reajuste, conforme a la variación del índice de precios al consumidor que establece el INEI. En estos casos no es obligatorio incorporar siempre el reajuste, sino que es una decisión que debe establecerse internamente por la Entidad, al momento de elaborarse el Expediente de Contratación, como producto del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado. Cabe resaltar que por ello es necesario que se analice las condiciones del mercado respecto de lo que se va a contratar, pues su omisión puede acarrear problemas en la ejecución del contrato. Por tal razón, cuando estamos frente a contratos de ejecución inmediata (compra venta de bienes o servicios que se agotan con una sola actividad) no procede incluir la posibilidad de reajuste de precios.

En lo que respecta a la contratación de consultoría de obras y ejecución de obras en moneda nacional la inclusión de fórmulas de reajuste es obligatoria. En el primer caso, mediante fórmulas monómicas o polinómicas que deben ser establecidas en las Bases, utilizándose el índice de precios al consumidor que fija el INEI. En el caso de ejecución de obras deberá aplicarse fórmulas polinómicas, utilizando para tales efectos los índices unificados de precios de la construcción que publica el INEI. La elaboración y aplicación de las fórmulas polinómicas se sujetan a lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 001-79-VC.

De otro lado, se dispone que en los contratos en moneda extrajera no corresponde la aplicación de fórmulas de reajuste. 

En cuanto a la contratación de bienes sujetos a cotización internacional o cuyos precios estén influidos por ésta, en las Bases deberá fijarse las fórmulas de reajuste correspondiente. En este caso no procede aplicar aquellas del INEI.

6.    Sistemas de contratación

Los sistemas de contratación se determinan en el Expediente de Contratación, siendo obligatorio establecerlo expresamente en las Bases del proceso. Tienen por finalidad fijar precios y determinados ajustes en función a la naturaleza y objeto principal del contrato.

Es de suma importancia fijar el sistema teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación a contratar, considerando la posibilidad o no de poder fijar con exactitud sus cantidades, magnitudes o calidad .

Corresponde aplicar el sistema de suma alzada cuando es posible determinar con anterioridad las cantidades, magnitudes o calidad de la prestación que se contratará.

Así tenemos que en el caso de bienes se aplicará este sistema cuando, por ejemplo, una Entidad decide renovar las cien (100) computadoras que posee. En este caso la cantidad se define con anterioridad; la Entidad no requiere ni una menos ni una más de la cantidad señalada.

En el caso de servicios, podemos citar el caso del contrato de seguridad y vigilancia, cuyas magnitudes se deben y pueden definir con precisión. Por ejemplo, una Entidad que requiere este servicio con sólo 8 puestos de vigilancia, que no requiere ni uno más ni uno menos.

En la contratación de ejecución de obras, corresponde este sistema cuando estamos frente a obras cuyas cantidades y magnitudes se pueden prever con anterioridad al elaborarse el expediente técnico; como por ejemplo, quince partidas y se define el metrado que se ejecutará en cada una de ellas.

Por su parte, el sistema de precios unitarios, tarifas y porcentajes, a diferencia de la suma alzada, se aplicará en aquellas contrataciones en las que no sea posible fijar con anterioridad una cantidad o magnitud exacta de ejecución de la prestación. Como se cuenta solo con información referencial, se pagará lo que realmente se ejecute, que puede ser menor o mayor a lo que se contrató inicialmente.

En el caso de bienes, por ejemplo en la compra de combustibles, si bien se fija una cantidad para convocar el proceso y contratar, esta es sólo referencial. Puede ejecutarse una cantidad menor o mayor.

Casos típicos en servicios, son la contratación de agenciamiento de pasajes o mensajería, donde solo se cuenta con cantidades referenciales de viaje o envíos.

En el caso de obras, generalmente se aplica a los casos de obras que se ejecutan debajo del suelo. Los metrados previstos de las partidas son solo referenciales; debe pagarse lo que efectivamente se ejecute.

Es importante tener claros estos conceptos, pues suele confundirse con otros como ítems, precios de la unidad, paquete.

7.    Modalidades

La normativa de contrataciones del Estado prevé la posibilidad de que se establezca modalidades de selección como la Subasta Inversa o el Convenio Marco, o de ejecución contractual, como llave en mano o Subasta Inversa.

A.    Modalidades de selección

Los mecanismos de contratación previstos por la Ley y su Reglamento tienen como base los tipos de procesos de selección: licitación pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía. No obstante, esos procesos tipo pueden sujetarse a dos modalidades: Subasta Inversa o Convenio Marco.

La Subasta Inversa es la modalidad que debe utilizarse cuando se requiere contratar bienes o servicios comunes , que previamente tienen una ficha aprobada por el OSCE que aparece publicada en el Listado de Bienes y Servicios Comunes del SEACE.  En estos procesos constituyen los únicos casos en que la normativa dispone que se otorgue la Buena Pro al postor que oferte el menor precio, lo que se justifica por el tipo de bienes o servicios que se puede contratar a través de ellos. Esta modalidad puede realizarse de manera presencial o electrónica.

La Subasta Inversa tiene dos momentos que deben distinguirse: i) el primero, que está cargo del OSCE, es el momento en el que corresponde definir los bienes y servicios que serán incluidos en el Listado de Bienes o Servicios Comunes que se publicará en el SEACE; ii) el segundo, que está a cargo de cada Entidad, es el la referido a la realización del proceso de selección propiamente dicho, sujeto a esta modalidad.

Por su parte, el Convenio Marco tiene por finalidad atender a todas o a un gran número de Entidades a través de un solo proceso de selección; para cuyo efecto se otorga la Buena Pro a varios proveedores, cuyos bienes y servicios ofertados se incluye en un Catálogo Electrónico que se publica en el SEACE, de donde cada una de las Entidades puede contratar directamente con la simple emisión de una orden de compra o de servicios, sin necesidad de convocar a un proceso de selección.

La modalidad de Convenio Marco está orientada fundamentalmente a la contratación de bienes y servicios que usualmente son requeridos por un gran número o todas las Entidades. De esta manera lo que se pretende es reducir los costos que significa que cada Entidad lleve a cabo un proceso de selección con el mismo objeto contractual. De esta manera dichas Entidades no realizan procesos y compran directamente del Catálogo Electrónico según su necesidad periódica, sea esta quincenal, mensual, bimestral; sin incurrir en fraccionamiento. Ello permite además un ahorro en los costos de almacenamiento y otros.
 
B.    Modalidades de ejecución contractual

Las modalidades de ejecución contractual tienen por objeto definir los alcances de las prestaciones incluidos en el contrato y la forma en que se realizará la ejecución en lo relativo al cumplimiento total de la o las prestaciones que constituyen el objeto del mismo.

a.    Modalidad Llave en Mano


Se aplica sólo en la contratación de bienes y en la ejecución de obras.

Lo usual en la contratación de bienes es que concluye la prestación a cargo del contratista con la entrega del bien en el lugar señalado en el contrato. No obstante, cuando estamos frente a la contratación de bienes que por su complejidad o especialidad requieren, adicionalmente a la entrega, que sea el mismo contratista el que proceda a su instalación y puesta en funcionamiento, en estos casos se aplicará esta modalidad. Lo mismo ocurre en el caso de las obras, la mayoría de ellas concluye con la simple entrega al Comité de Recepción.

Sin embargo, existen casos en los que no es suficiente la entrega física a la Entidad, sino que previamente el mismo contratista debe encargarse de equiparla, montarla y ponerla en servicio, como son los casos de una hidroeléctrica, una represa, o un dique seco. Por tal motivo, excepcionalmente en el caso de obras, se puede incluir la prestación de la elaboración del expediente técnico.

b.    Modalidad de Concurso Oferta


Sólo se aplica para obras. Permite contratar, a través de un solo proceso, hasta tres prestaciones: terreno donde se ejecutará la obra, el expediente técnico y la ejecución propiamente de la obra; donde obviamente el objeto principal es la ejecución de la obra. Es suficiente para que se configure esta modalidad que sólo se contrate la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra; es potestativa la adquisición del terreno a través del mismo proceso.

Esta modalidad tiene algunos parámetros, tales como que solo se puede aplicar a las obras que por su naturaleza correspondan al sistema de suma alzada, en los que sea viable definir con antelación las cantidades y magnitudes, y que por el monto correspondan a una licitación pública. Ello significa, que no debe aplicarse esta modalidad de ejecución de una obra cuando por su naturaleza corresponda a precios unitarios ni cuando se trata de obras de menor envergadura. 

La prohibición de aplicar esta modalidad a las obras que por su naturaleza correspondan sujetar al sistema de precios unitarios, se justifica en el hecho que existe un mayor riesgo que, cuando el contratista elabore el expediente técnico, puede haber diferencia entre el valor referencial que sirvió para convocar al proceso y la oferta económica presentada por el mismo contratista con el presupuesto base que éste establezca en dicho expediente.

Cuando en estas modalidades se incluyan las prestaciones de elaboración de expediente técnico y ejecución de la obra, el postor debe acreditar estar inscrito en los registros de consultores de obras y de ejecutores de obras del Registro Nacional de Proveedores. Dicha inscripción la podrá realizar en forma individual o en consorcio. 

8.    El método de evaluación y calificación de propuestas


El método de evaluación y calificación de las propuestas tiene como objetivo seleccionar entre las propuestas de los postores a la mejor oferta en términos de calidad, oportunidad y precio.

Para que las propuestas se evalúen con objetividad y transparencia, y se logre escoger a la mejor en los términos antes indicados, es necesario que el método de evaluación y calificación que se incorpore en las Bases reúna determinadas características, como son la objetividad, la razonabilidad, la congruencia y la proporcionalidad, y que esté compuesto de determinados elementos.

La objetividad se refiere al hecho que los factores y criterios deben beneficiar con puntaje a aquello que pueda ser verificable y no a aquello que se encuentre sujeto a una apreciación personal por aquellas personas que estén a cargo de la evaluación. Por ello, al momento de elaborar un factor de evaluación no puede hacerse referencia a criterios como “muy bueno”, “regular”, “excelente”, entre otros.

La congruencia se refiere a que los factores que se incorpore guarden relación, en primer lugar, con el objeto contractual, es decir, si se trata de bienes, servicios y obras. En segundo lugar, con el tipo de bien o servicio que se contratará. Así por ejemplo, no cabe diferencia en experiencia en la actividad y especialidad cuando se trata de contratación de bienes, pues aquéllas sólo son aplicables a la prestaciones de hacer y no a las de dar.

La razonabilidad, por el contrario, supone una relación de medios a fines; es decir, que al incorporar un factor o criterio debe considerarse que es lo que se quiere mejorar u obtener con su acreditación, lo cual debe ser coherente con la prestación objeto del contrato. En definitiva, se refiere a que se encuentre debidamente justificada la inclusión de los factores o criterios.

La proporcionalidad alude a la mayor o menor exigencia en relación con los alcances de la contratación. Así por ejemplo, será proporcional con la contratación si para la construcción de una obra de gran envergadura o complejidad se requiera como condición mínima o se considere como criterio de evaluación la especialidad alcanzada por el personal profesional propuesto por el postor (residente de obra y otros), tales como cursos de alta especialización o posgrado; en cambio, ello no respondería a esa característica si se exige para obra no compleja, como es el caso de la construcción de un cercado perimétrico, una losa deportiva (canchita de fulbito, vóley y básquet). 
 
Por otro lado, el método de evaluación y calificación que se incorpore en las Bases de un proceso de selección debe estar compuesto por los siguientes elementos: requerimiento técnicos mínimos, factores, documentos de acreditación, puntaje y criterios.

Los requerimientos técnicos mínimos están referidos a las condiciones mínimas que debe acreditarse cumplir para que la propuesta sea admitida. Estas condiciones pueden ser de carácter legal o técnico propiamente dicho.

En cuanto a las condiciones legales mínimas, son las que se prevé como requisitos para participar, ya sea en la Ley y su Reglamento o en otras normas de orden público. Así por ejemplo, el proveedor deber acreditar tener inscripción vigente en el RNP; si se trata de actividades reguladas debe probar que cumple con las exigencia previstas, como es el caso de la autorización sanitaria en caso de medicinas y alimentos, autorización del Ministerio de Trabajo si es servicio de intermediación laboral, entre otros.

Por su parte las condiciones mínimas de carácter técnico, están orientadas a que se acredite que lo que se ofrece cumple con lo mínimo requerido por la Entidad para atender sus requerimientos (computadoras con una capacidad mínima de velocidad o memoria, vehículos o maquinarias una potencia mínima, etc.).

Los factores vienen a ser los aspectos de las propuestas a los que se va a asignar puntaje, tales como: experiencia del postor, plazo de entrega, experiencia y especialidad del personal propuesto, infraestructura, medios, cumplimiento de prestación, etc.

Los documentos de acreditación, por medio de los cuales se demostrará tanto el cumplimiento de los requerimientos técnico mínimos como los aspectos relacionados a los factores de evaluación. En el primer caso estamos frente a los denominados documentos de presentación obligatoria, cuya omisión dará lugar a la descalificación de la propuesta. En el segundo caso se refiere a la presentación de documentos facultativos, cuya omisión no dará lugar a la descalificación, sino a que no se le asigne el puntaje correspondiente, el beneficio o bonificación si fuere el caso.

Finalmente, los criterios son los procedimientos que seguirá el Comité Especial para asignar los puntajes previstos en cada uno de los factores, a las distintas propuestas que se presenten. Como puede ocurrir para evaluar el factor plazo de entrega, el que puede ser evaluado hasta con dos criterios: regla de tres inversamente proporcional o por rangos.                        

En el siguiente ejemplo observamos que el factor “Plazo de entrega” comprende uno de los criterios señalados, en este caso el de rangos, donde cada tramo da lugar a un puntaje determinado, y el documento sustentatorio es una declaración jurada.

 
En este caso el plazo máximo previsto es de 10 días calendario. 

Como se aprecia, los factores deben calificar todo aquello que supere las características técnicas. En el ejemplo el plazo máximo es de diez días calendario, por lo que el beneficio de la puntuación va a partir del día nueve.
En consecuencia, todo factor de evaluación debe comprender un criterio para efectos de la asignación de puntaje, un puntaje específico para cada criterio establecido, y también debe señalarse con qué documento se va a sustentar cada factor. 

De otro lado, vinculado con el método de evaluación y calificación de propuesta se encuentra el procedimiento para dicha evaluación; que se produce en el proceso de selección y debe sujetarse al método consignado en las Bases.

Este procedimiento tiene como un primer momento la etapa de admisión . Luego, sigue la etapa de evaluación, en la que los proveedores tienen como objetivo la obtención de una mayor puntuación  a fin de acceder a la calificación de su propuesta económica y de esta manera ingresar con ventaja a la calificación final.

En resumen, el procedimiento de evaluación y calificación debe seguir el siguiente esquema:


VII.    Órganos que intervienen en la elaboración de las Bases

Las Bases son elaboradas para cada proceso de selección, dado que la necesidad o necesidades que se pretende atender con estas poseen sus propias particularidades.

La Entidad confecciona las Bases mediante órganos designados para ello, los cuales se denominan Comités Especiales. Estos tendrán a su cargo, asimismo, la organización, conducción y ejecución del proceso de selección, hasta que la Buena Pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele el proceso de selección.

Estos comités pueden ser ad hoc o permanentes. Los primeros estarán a cargo de un determinado proceso de selección; mientras que los segundos podrán dirigir todos los procesos de selección de determinado tipo  que convoque la Entidad.

De esta manera, dependiendo del tipo de proceso que se convoque tenemos que:


Es necesario destacar que las Adjudicaciones de Menor Cuantía pueden ser conducidas por el Órgano Encargado de las Contrataciones de la Entidad, en cuyo caso éste también tendrá a su cargo la elaboración de las Bases respectivas.  

Cabe mencionar que es la Entidad la que decidirá qué tipo de Comité Especial: Ad Hoc o Permanente. En caso de las Adjudicaciones de Menor Cuantía, será el Órgano Encargado de las Contrataciones el que designará para sus procesos.

¿De dónde obtiene la información el Comité Especial para elaborar las Bases? Las elabora con la información técnica y económica que contiene el Expediente de Contratación, que le será entregado al Presidente del Comité Especial al momento de su designación.

VIII.    Modificación de las Bases durante el proceso de selección

Las Bases, una vez elaboradas por el Comité Especial, deben ser aprobadas por el Titular de la Entidad o por quien este delegue; pero esta función no pueda ser ejercida por el Comité Especial. Su aprobación se realizará por escrito, como todo acto de la administración pública.

Al respecto, debemos mencionar que ni la Ley ni el Reglamento, ha definido una formalidad específica para realizar dicha aprobación (puede ser una resolución, un memo, un proveído, dependerá de las formas que utilice cada institución).

Una vez que las Bases han sido aprobadas son devueltas al Comité Especial; encontrándose habilitado para convocar el proceso de selección. Las Bases quedan a disposición de los proveedores interesados en venderle al Estado; esta situación origina la posibilidad de que las Bases puedan evolucionar o modificarse.

Las Bases, una vez convocado el proceso de selección, podrán ser aclaradas a través de consultas, o modificadas a través de observaciones o del pronunciamiento que emita el OSCE o la Entidad , según corresponda. Las consultas y las observaciones constituyen etapas en el proceso de selección.  
A través de las consultas, se solicita aclaraciones o se hace algunas solicitudes respecto del contenido de las Bases. A través de las observaciones se cuestiona la legalidad de las Bases; es decir, se pone de conocimiento del Comité Especial que las Bases están incumpliendo la normativa.

Al respecto, el Comité Especial tiene la obligación de contestar y fundamentar las respuestas que dé a las consultas y observaciones de los participantes.

Si alguna observación no es acogida por el Comité Especial, los proveedores tienen la posibilidad de acudir al Titular de la Entidad o al OSCE, para que estos según corresponda, emitan un Pronunciamiento, el mismo que, según la evaluación de los actuados del proceso de selección, puede disponer correcciones de las Bases.

Hasta el momento estas son las vías para que las Bases evolucionen (mejoren) o se modifiquen. Siempre en el marco de lo que establece la norma y considerando las limitaciones propias de quienes participan en el proceso de selección. En ese sentido, debemos señalar que el Comité Especial no puede modificar de oficio las Bases, dado que éste las elaboro y fue un tercero (Titular de la Entidad o funcionario competente)  el que las aprobó.

Luego de la etapa de consultas y observaciones, viene la de Integración de Bases, que es el momento en que su contenido se convierte en las reglas definitivas del proceso de selección.

La Integración significa que las Bases contemplen todas las aclaraciones y/o precisiones producto de la absolución de consultas, así como todas las modificaciones y/o correcciones derivadas de la absolución de observaciones y/o del pronunciamiento del Titular de la Entidad o del OSCE. En el caso en que no haya existido ninguna consulta u observación, la integración de las Bases se da con la publicación del texto de las Bases aprobadas.


Cabe anotar que la pre publicación de las Bases no constituye una etapa del proceso de selección, sino una acción desplegada por la Entidad a fin de incentivar el conocimiento de las reglas de un proceso de selección que se encuentra próximo a ser convocado. Con ello, se busca incentivar la mayor participación de los potenciales proveedores así como reforzar la publicidad y transparencia de los procesos de selección.

De otro lado, cabe señalar que las Bases durante el proceso de selección no sólo pueden evolucionar o modificarse como producto de las consultas, observaciones, pronunciamientos de la Entidad o del OSCE, sino también pueden ser modificadas como consecuencia del mandato contenido en la resolución del titular de la Entidad o del Tribunal de Contrataciones del Estado que, cuando resuelven un recurso de apelación, disponen declarar la nulidad del proceso, retrotrayéndolo hasta la convocatoria, la que debe volverse a realizar previa modificación de las Bases. Esto ocurre, cuando dichas instancias han detectado que en las Bases de proceso de selección que conocen vía la apelación se han incurrido en ilegalidades manifiestas que no pueden soslayarse.

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Pie de página
1 Al requerimiento se debe adjuntar las especificaciones técnicas (bienes), términos de referencia (servicios o el expediente técnico (obras), documentos en los que se detalla las características, cantidad y demás condiciones en que se requiere el bien, servicio u obra.

2 El monto determinado por el OEC que incluirá todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor del bien, servicio u obra a contratar.

3 Esto se da cuando el mercado nos informa que no existe en el mercado un proveedor que pueda atender todo el requerimiento, por lo que se prevé la posibilidad de otorgar la Buena Pro a más de uno.

4 Suma alzada o precios unitarios tarifas o porcentajes.

5 Subasta Inversa y Convenio Marco.

6 Nuestra legislación dentro de las atribuciones otorgadas al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, se encuentra la de aprobar las Bases Estándar cuyo uso será obligatorio por parte de todas las Entidades Públicas. Estas Bases Estándar contendrán las disposiciones generales que toda Base debe poseer, siendo necesario para convocar el proceso de selección, que la Entidad formule las disposiciones específicas.
 
7 Artículo 26
(…)
a)    Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de postores en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta técnica y económica más favorable. No constituye tratamiento discriminatorio la exigencia de requisitos técnicos y comerciales de carácter general establecidos por las Bases;
b)    El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico;
c)    Las garantías, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento;
d)    Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participación de los postores;
e)    La definición del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesto en la presente norma y su Reglamento;
f)    El cronograma del proceso de selección;
g)    El método de evaluación y calificación de propuestas;
h)    La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la contratación, salvo que corresponda sólo la emisión de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarán necesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecución de la obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmente y el Expediente Técnico
i)    El Valor Referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que determine el Reglamento;
j)    Las normas que se aplicarán en caso de financiamiento otorgado por Entidades Multilaterales o Agencias Gubernamentales; y,
k)    Los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas.
 
8 Artículo 76.- Obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública
Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.

9 Expediente Nº 020-2003-AI/TC, del 17 de mayo de 2004, en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio Químico Farmacéutico Departamental de Lima contra la Tercera Disposición Final de la Ley Nº 27635.

10 Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones
Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público: 
a) Principio de Promoción del Desarrollo Humano: La contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la materia.
b) Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.
c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.
d) Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.
e) Principio de Razonabilidad: En todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado.
f) Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia.
g) Principio de Publicidad: Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores.
h) Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.
i) Principio de Economía: En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos.
j) Principio de Vigencia Tecnológica: Los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.
 k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.     l) Principio de Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general.
m) Principio de Sostenibilidad Ambiental: En toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia. 

Estos principios servirán también de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la presente norma y su Reglamento y como parámetros para la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones.
 
11 Álvarez Pedroza, Alejandro.- Comentarios a la Nueva Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado, Volumen I, Pacífico Editores, Lima 2009, página 360, hace una interesante precisión sobre conceptos, señalando que  la cantidad es el número de unidades o el tamaño de la prestación, la magnitud es la extensión, dimensión, gradación, medida y la calidad es la cualidad o características técnicas requeridas.

12 Conforme al artículo 90º del Reglamento, son aquellos respecto de los cuales existe más de un proveedor y tienen patrones de calidad y desempeño definidos por características o especificaciones usuales en el mercado, o han sido estandarizados como consecuencia de un proceso de homogenización llevado a cabo al interior del Estado.

13 La etapa de admisión constituye aquella donde la Entidad verifica que el postulante cumple con las características técnicas y con los requisitos de orden legal que atañen a la prestación.

14 De acuerdo al artículo 71 del Reglamento, para acceder a la evaluación de las propuestas económicas, las propuestas técnicas deberán alcanzar el puntaje mínimo de sesenta (60), salvo en el caso de la contratación de servicios y consultoría en que el puntaje mínimo será de ochenta (80). Las propuestas técnicas que no alcancen dicho puntaje serán descalificadas en esta etapa.

15 Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía.

16 El artículo 28 de la Ley, señala que en caso el Comité Especial no acogiera las observaciones formuladas por los participantes, éstos podrán solicitar que las Bases y los actuados del proceso sean elevados al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, siempre que el Valor Referencial del proceso de selección sea igual o mayor a trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Si el Valor Referencial es menor al monto señalado en el párrafo precedente, las observaciones serán absueltas por el Titular de la Entidad en última instancia.