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Capítulo 2 del Módulo 2.- Expediente de Contratación



Introducción

En este capítulo desarrollamos el tema Expediente de Contratación, haciendo especial énfasis en lo concerniente a su formulación en la etapa de actos preparatorios y de programación.

En efecto, uno de los objetivos es identificar y analizar los conceptos y elementos importantes en la formulación del expediente de contratación, las competencias, los límites y excepciones en la determinación de las características técnicas, el despliegue de actividades correspondientes al órgano encargado de las contrataciones; entre otros aspectos a fin de lograr una contratación exitosa.

Asimismo, comprender la importancia de la formulación del expediente de contratación y entender las ventajas que existen al guiarse por un plan de compras. 

En ese sentido, se abordará cada uno de los elementos del expediente de contratación en esta fase inicial, tales como las características técnicas mínimas y demás requerimientos técnicos mínimos (RTM), el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado y la disponibilidad presupuestal; se hará referencia asimismo las ideas claves y algunas recomendaciones.

El Expediente de Contratación
 
I.    Definición

Todo procedimiento de contratación administrativa sujeto a la Ley de Contrataciones del Estado – en adelante, la Ley – requiere de la tramitación del respectivo Expediente de Contratación.

En sentido amplio, el Expediente de Contratación es el conjunto de documentos que contiene todas las actuaciones relativas a la contratación de bienes, servicios u obras. Se inicia con la formulación del requerimiento del área usuaria y concluye con la culminación del contrato.

El Expediente de Contratación se origina en la fase de actos preparatorios y sucesivamente irá incorporando documentos, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones, resoluciones, propuestas técnicas y económicas, y demás diligencias hasta su cierre en la fase de ejecución contractual, específicamente con la culminación del contrato. 
El artículo 7° de la Ley prescribe lo siguiente:

La Entidad llevará un Expediente de Contratación que contendrá todas las actuaciones de proceso de contratación, desde el requerimiento del área usuaria hasta la culminación del contrato, debiendo incluir las ofertas no ganadoras. El referido expediente quedará bajo custodia del órgano encargado de las contrataciones, conforme establezca el Reglamento”. 

En efecto, el órgano encargado de las contrataciones tendrá a su cargo la custodia y responsabilidad del expediente de contratación, salvo en el período en el que dicha custodia esté a cargo del Comité Especial.

En concordancia con lo antes expuesto, la Dirección Técnico Normativa del OSCE, mediante Opinión N° 058-2009/DTN, señala que “El Expediente de Contratación contendrá todas las actuaciones del proceso de contratación, desde el requerimiento del área usuaria hasta la culminación del contrato, incluyéndose las etapas y acciones en donde no interviene el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad”.  









De otro lado, conforme lo dispone el artículo 42º de la Ley, el Expediente de Contratación se cerrará con la culminación del contrato. En el caso de los contratos de bienes y servicios, éstos culminan con la conformidad de recepción de la última prestación pactada y el pago correspondiente. En los  contratos de ejecución o consultoría de obras, estos concluyen con la liquidación y el pago correspondiente; liquidación que será elaborada y presentada a la Entidad por el contratista, conforme los plazos y requisitos señalados en el Reglamento.

En sentido estricto, podemos afirmar que el Expediente de Contratación comprende toda aquella documentación técnica y económica que debe ser sometida a aprobación previa por el funcionario competente de la Entidad, a fin de dar inicio al procedimiento de selección de postores para la contratación definitiva. 

De esta manera, en esta fase inicial y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10° del Reglamento de la Ley, el Expediente de Contratación se inicia con el requerimiento del área usuaria. Dicho expediente debe contener la información referida a las características técnicas de lo que se va a contratar, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, la disponibilidad presupuestal, el tipo de proceso de selección, la modalidad de selección, el sistema de contratación, la modalidad de contratación a utilizarse y la fórmula de reajuste de ser el caso. Cuando se trate de obras, se adjuntará el expediente técnico respectivo – excepto en el caso de la modalidad de concurso oferta – y, cuando corresponda, la declaratoria de viabilidad conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública.  
 Una vez aprobado el Expediente de Contratación, se incorporarán todas las actuaciones que se realicen desde la designación del Comité Especial hasta la culminación del contrato, incluyendo las ofertas no ganadoras.

El órgano encargado de las contrataciones es el responsable de remitir el Expediente de Contratación al funcionario competente para su aprobación, de acuerdo a sus normas de organización interna.

En el caso en que un proceso de selección sea declarado desierto, la nueva convocatoria deberá contar con una nueva aprobación del Expediente de Contratación sólo si este ha sido modificado en algún extremo.

II.    Finalidad e Importancia

La finalidad de la formulación del Expediente de Contratación es contar con la base técnica y económica que permita a la Entidad obtener una oferta idónea, con la calidad requerida o mejorada y a un costo o precio adecuado, en el momento oportuno.

A su vez, la debida formulación del Expediente de Contratación nos permitirá:
  • Cumplir las metas y objetivos de la Entidad, según lo establecido en sus planes estratégicos y operativos.
  • Aplicar los principios de eficacia, eficiencia y celeridad.
  • Contar con un abastecimiento oportuno para la satisfacción de las necesidades.
  • Maximizar el valor del dinero.
Cabe destacar que el Expediente de Contratación reviste especial trascendencia, toda vez que constituye un aspecto medular de la actuación administrativa: la formulación del mismo determina en gran medida el resultado favorable o no de la contratación [1]. Así, en la fase inicial, si se presenta fallas en su elaboración, es posible la ocurrencia de diversas eventualidades en las siguientes fases de contratación.

Por tanto, el éxito de la contratación dependerá de una adecuada formulación del Expediente de Contratación; tanto de una debida definición de las características técnicas y demás requerimientos mínimos, como de un apropiado cálculo del valor referencial.

III.    Contenido mínimo en la fase inicial


En su fase inicial, previo a su aprobación por parte del funcionario competente, el Expediente de Contratación debe comprender aspectos indispensables, como los que se enumeran a continuación:
  1. El requerimiento del área usuaria con las respectivas características técnicas mínimas (requerimientos técnicos mínimos).
  2. El estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, que entre otros datos, contiene el valor referencial.
  3. La certificación presupuestal.
  4. El tipo de proceso de selección, la modalidad de selección, el sistema de contratación, la modalidad de contratación a utilizarse y la fórmula de reajuste, de ser el caso (Art. 10° RLCE).
En el caso de contrataciones relacionadas a la ejecución de Proyectos de Inversión Pública, se deberá contar con la declaratoria de viabilidad en el marco del SNIP (Sistema Nacional de Inversión Pública). Y tratándose de obras, se requerirá adicionalmente el Expediente Técnico; salvo que la contratación se realice bajo la modalidad de concurso oferta, en cuyo caso se anexará el estudio de preinversión y el informe técnico sustentatorio de la declaratoria de la viabilidad.

Una vez aprobado dicho expediente, será derivado al comité especial u órgano encargado de contrataciones, según corresponda, para la elaboración de las bases administrativas y la posterior convocatoria del proceso de selección.

Es preciso señalar que el Comité Especial, previo a la convocatoria del proceso, tiene competencia para efectuar consultas sobre los alcances de la información contenida en el Expediente de Contratación y sugerir las modificaciones del caso. De producirse cambios, se requerirá nuevamente la aprobación del Expediente de Contratación. 

A continuación abordaremos cada uno de los aspectos que conforman el Expediente de Contratación en la fase inicial:

A.     Requerimientos técnicos mínimos de bienes y servicios

1.    Requerimiento del área usuaria
En este rubro se desarrollará previamente:

a.    El rol del área usuaria: La formalización del pedido. Requisitos incongruentes y desproporcionados. Competencias – área usuaria vs OEC.

Como se ha mencionado antes, el proceso de contratación comienza con la definición del requerimiento, el cual se origina a través del pedido generado por una de las áreas usuarias de la Entidad. Esta etapa consiste en generar una definición clara y precisa de los aspectos relevantes del producto o servicio que se necesita comprar o contratar; es decir, indicar qué se requiere, bajo qué condiciones, en qué plazo, dónde se debe efectuar la prestación, entre otros.

La definición del requerimiento marca el inicio del proceso de abastecimiento y determina en gran medida el resultado del mismo. Si el requerimiento está bien definido, los proveedores podrán ofertarnos mejor: podrán ofrecer productos o servicios que se ajusten a nuestras necesidades. Asimismo nos permitirá contar con criterios claros y explícitos para evaluar diversas opciones.

Por ello, indicamos que una buena definición de requerimientos nos ayudará a ser:
  • Eficaces: el hecho de detallar qué queremos y cómo lo queremos nos permitirá satisfacer los objetivos de la Entidad.
  • Transparentes: hará posible que todos los proveedores cuenten con la información necesaria para participar en nuestras compras, en igualdad de condiciones.
  • Eficientes: ayudará a reducir el riesgo de destinar recursos en procesos de compra infructuosos.
Una de las innovaciones de la Ley se encuentra en su artículo 13°, que indica lo siguiente: “Sobre la base del Plan Anual de Contrataciones, el área usuaria deberá requerir la contratación de los bienes, servicios u obras, teniendo en cuenta los plazos de duración establecidos para cada proceso de selección, con el fin de asegurar la oportuna satisfacción de sus necesidades. Al plantear su requerimiento, el área usuaria deberá describir el bien, servicio u obra a contratar, definiendo con precisión su cantidad y calidad, indicando la finalidad pública (…)”

En efecto, nuestro ordenamiento vigente – a diferencia de lo regulado por la norma anterior, incorpora al área usuaria como una de las dependencias a cargo de las contrataciones [2] y dispone a su vez que como tal, debe solicitar con la antelación debida la contratación de bienes, servicios u obras, debiendo para ello considerar la programación formulada en el Plan Anual de Contrataciones.

Otra de las novedades de nuestra norma vigente también es que el área usuaria debe señalar la finalidad pública de dicha contratación, en aras de garantizar el uso adecuado de los recursos del Estado.

Es preciso referir que, conforme al artículo 13° de la Ley, la formulación de las especificaciones técnicas debe ser realizada por el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso concreto las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento.

Esta evaluación deberá permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de selección. Debe evitarse incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento sólo favorezca a determinados proveedores.

El artículo 11° del Reglamento de la Ley estipula que:

El área usuaria es la responsable de definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta actividad de acuerdo a lo indicado en el artículo 13º de la Ley. El órgano encargado de las contrataciones con autorización del área usuaria y, como producto del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, podrá ajustar las características de lo que se va a contratar (….)

Como es el área usuaria quien se encarga de definir las características del bien, servicio u obra que requiera; si, como resultado del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, el órgano de las contrataciones requiere ajustar dichas características, podrá hacerlo previa autorización de dicha área.

En la formalización del pedido, el área usuaria debe evitar señalar requisitos incongruentes y desproporcionados; como por ejemplo, que el personal propuesto tenga determinados años de colegiatura, que el postor tenga determinados años en el mercado, que el postor presente una carta de ser empresa representante de la marca ofrecida, certificaciones de calidad, entre otros.

Respecto a los términos de referencia para la contratación de servicios, éstos deben detallar los alcances del mismo: el lugar y forma de ejecución, forma de pago, responsable de la supervisión, las características y requisitos que debería cumplir el personal propuesto a fin de optimizar la prestación objeto de la convocatoria, la cantidad de personal que se requiere, sus calificaciones y experiencia, entre otros, dependiendo de la naturaleza de la prestación.

En determinadas contrataciones deberá tenerse en cuenta a su vez las leyes específicas que rigen el objeto de convocatoria, como por ejemplo, para la contratación del servicio de limpieza, seguridad y vigilancia, o mensajería.

Respecto a las especificaciones técnicas de los bienes, éstas deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. Estas podrán incluir las condiciones determinadas en las normas técnicas, si las hubiere.

Por tanto, corresponderá la verificación del uso de reglamentos sectoriales y normas técnicas peruanas (INDECOPI) en la definición de las características técnicas mínimas.

En cuanto a las certificaciones internacionales sobre la calidad de los bienes o servicios que la Entidad requiera adquirir o contratar, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE ha señalado en diversas oportunidades[3] que dichas certificaciones no pueden ser requerimientos técnicos mínimos, pues no son una condición determinante para su operatividad y podrían restringir la libre competencia.

En general, estas certificaciones acreditan una serie de estándares patrocinados por la Organización Internacional para la Estandarización (ISO), los que son de acogimiento voluntario, pues su cumplimiento no es exigido por norma nacional alguna. Las normas ISO se refieren al sistema de calidad de una organización y permiten establecer pautas organizativas entre sus diferentes departamentos o servicios. Por esta razón no garantizarían, por sí solos, la calidad de los productos en el caso de los procesos para la adquisición de bienes.

Por tanto, una certificación ISO no puede constituir un requerimiento técnico mínimo. Sólo puede ser considerado como factor de evaluación, a efectos de premiar con puntaje el cumplimiento de ciertos estándares internacionales, en el caso en que dicho factor observe criterios objetivos, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria y se haya precisado en las bases los alcances de la certificación requerida[4].

Es preciso mencionar que el área usuaria puede solicitar apoyo a las diversas dependencias de la Entidad en la determinación de los requerimientos técnicos mínimos, según sea el caso.

Por lo antes expuesto, como parte de los requerimientos técnicos mínimos, el Expediente de Contratación en su fase inicial debe contener obligatoriamente la siguiente información:

  • Características Técnicas Mínimas (Términos de Referencia del servicio/ Especificaciones Técnicas de los bienes, los cuales deben ser descritos con la precisión debida).
  • Plazo de entrega del bien/Plazo de ejecución del Servicio/Cómputo del plazo.
  • Lugar y forma de entrega.
  • Ítems/Paquetes, en este aspecto debe considerarse también el estudio de posibilidades que ofrece el mercado, por ejemplo no podría convocarse por paquetes si en el mercado no hay proveedores que puedan ejecutar la totalidad de la prestación.
  • Sistema de Contratación: Suma Alzada, Precios Unitarios, Sistema Mixto (solo para obras)[5].
  • Modalidad de Ejecución del Contrato.
  • Prestaciones Accesorias: adquisición de bienes más instalación, mantenimiento, entre otros.
  • Reajuste, de ser el caso, tales como en las contrataciones de determinados productos alimenticios, combustible, servicios de intermediación laboral por incremento de la remuneración mínima vital.
  • Adelantos, si se concede o no.
  • Subcontratación, si se autoriza o no.
  • Normas relativas al objeto de contratación (intermediación laboral, suministro de medicamentos, entre otros). 
  • Las penalidades por atrasos injustificados (mora): por ejemplo en caso de contrataciones que conllevan prestaciones accesorias debe ponerse especial cuidado al momento de definir la fórmula para la aplicación de penalidades; qué monto y plazo se tomará en cuenta. 
  • Penalidades distintas a la mora, causales y procedimiento de aplicación.

Estandarización

El artículo 2° de la Ley establece que las Entidades del Sector Público deben efectuar las contrataciones en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios señalados en el artículo 4° de la misma norma.

Asimismo, conforme al artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, constituye facultad exclusiva de las Entidades determinar las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que desea contratar para el cumplimiento de sus funciones. Para tales efectos, deben considerar las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado de manera tal que se permita la concurrencia de pluralidad de proveedores.

En esa medida, el artículo 11º del Reglamento establece que “en la descripción de las especificaciones técnicas no se podrá hacer referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripción que oriente la contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico”. Sin embargo, se contempla excepcionalmente que las Entidades podrán solicitar una marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarización debidamente sustentado, bajo responsabilidad de su titular.

Complementando la definición de estandarización, el numeral 22) del Anexo Único – Anexo de Definiciones del acotado Reglamento, señala que la estandarización es el proceso de racionalización que consiste en ajustar a un determinado tipo o modelo, los bienes o servicios a contratar, en atención a los equipamientos preexistentes.

En concordancia con lo antes expuesto, la Directiva N° 010-2009-OSCE/CD, establece los lineamientos, de estricto cumplimiento, para la contratación en la que se hace referencia a determinada marca o tipo particular. Así, entre otros, en el numeral VI.1. señala que “la estandarización es el proceso de racionalización que una Entidad debe aplicar cuando le resulta inevitable contratar un bien o servicio de una determinada marca o tipo particular, dado que sólo este bien o servicio garantiza la funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento o infraestructura preexistente en la Entidad”. Destaca a su vez, entre otros, en los numerales VI.2, VI.3 y VI.4, los presupuestos que deben verificarse para que proceda la estandarización: el contenido mínimo del informe técnico de estandarización y los lineamientos correspondientes a su aprobación, respectivamente. Asimismo precisa que le corresponde al Titular de la Entidad su aprobación.

En ese contexto, siendo de exclusiva competencia y responsabilidad de la Entidad la definición de la totalidad del requerimiento, corresponderá en cada caso concreto, el debido análisis y la evaluación correspondiente a efectos de aprobar la estandarización para solicitar una marca o tipo de producto determinado, observando para ello los lineamientos establecidos por la Directiva N° 010-2009-OSCE/CD.

Fraccionamiento

El fraccionamiento es definido en la doctrina como “(...) una acción fraudulenta de un funcionario público consistente en el abierto desconocimiento de la unidad física o jurídica de una contratación, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores” .

En este mismo sentido, Mutis y Quinteros señalan que “(…) hay fraccionamiento cuando de manera artificiosa se deshace la unidad natural del objeto contractual, con el propósito de contratar directamente aquello que en principio debió ser licitado o públicamente concursado” .

En estas definiciones puede distinguirse principalmente dos elementos concurrentes en la configuración del fraccionamiento indebido: un elemento objetivo y tangible constituido por la división artificial de una contratación unitaria debidamente programada; y, un elemento subjetivo, consistente en la finalidad del funcionario de cambiar el tipo del proceso de selección.

La programación de las contrataciones debe realizarse de acuerdo al sistema de abastecimiento[6] de bienes, servicios y obras en la Administración Pública, a través de procesos técnicos de catalogación, adquisición, distribución, registro y control, mantenimiento, recuperación de bienes y disposición final, que aseguren su unidad, racionalidad y eficiencia.

En ese sentido, la programación de las contrataciones supone prever la satisfacción oportuna de los bienes, obras y servicios requeridos por la Entidad, en función a los objetivos y metas institucionales, así como sobre la base de la respectiva disponibilidad presupuestaria asignada en la Ley de Presupuesto aprobada en cada ejercicio fiscal. Supone también que se realicen los procesos de selección que correspondan al objeto y monto total de la contratación.

Excepción a ello es el fraccionamiento, supuesto, en principio, proscrito por la normativa de contrataciones del Estado, en tanto implica la división artificial, intencional, dolosa de una contratación unitaria, con la finalidad de cambiar el tipo de proceso de selección por procesos de menor rigurosidad en su trámite.

Así, el artículo 19° de la Ley prohíbe “fraccionar las adquisiciones de bienes, la contratación de servicios y la ejecución de obras con el objeto de cambiar el tipo de proceso de selección que corresponda”.

En esa misma línea, el artículo 20° del Reglamento establece que “no debe dividirse una contratación para dar lugar al cambio de tipo de proceso de selección (..)”.

De lo expuesto, se concluye que el fraccionamiento se configurará cuando la Entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la realización de varios procesos menores en lugar de uno mayor[7], a fin de evadir la rigurosidad de este último.

No obstante, la propia normativa en el artículo 20° del Reglamento reconoce determinados supuestos en los cuales no se configura el fraccionamiento prohibido por Ley. Tales supuestos son:

  1. Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificación, la Entidad restringió la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente, situación que varía durante la ejecución del Plan Anual de Contrataciones al contarse con mayores créditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, créditos suplementarios y recursos públicos captados o percibidos directamente por la Entidad.
  2. Con posterioridad a la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, surja una necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, la cual deberá ser atendida en su integridad a través de una contratación, salvo que respecto de la contratación programada aun no se haya aprobado el Expediente de Contratación.
  3. Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de selección con contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regímenes especiales.
  4. La contratación se efectúe a través del Catálogo de Convenios Marco.
  5. Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas empresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en función a las condiciones del mercado[8].
Contrariamente a lo antes expuesto, cuando las características técnicas de los bienes, servicios u obras requeridos por la Entidad se diferencien de forma relevante por las particularidades propias de cada uno de ellos, no podría sostenerse la existencia de una identidad de los objetos de tales servicios –elemento indispensable para que sea posible contratar dichos servicios de forma conjunta a través de un único proceso de selección – y, por tanto, no se configuraría fraccionamiento alguno si la Entidad convoca procesos independientes para satisfacer sus necesidades[9].

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que de acuerdo al literal h) del numeral 3.3 del artículo 3º de la Ley, se encontrarán fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contratación pública “las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco.”

Asimismo, conforme al artículo 19º del Reglamento, mediante el proceso de selección según relación de ítems, la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de la vinculación, podrá convocar en un solo proceso la contratación de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre sí con montos individuales superiores a tres (3) UIT’s, lo que deberán tenerse en cuenta al momento de la contratación.

A su vez, cabe señalar que conforme al artículo 20° del Reglamento de la Ley, la contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se requiera de manera continua o periódica, se realizará por períodos no menores a un (01) año.

Finalmente, la normativa contempla que en caso de incurrir en fraccionamiento, el órgano encargado de las contrataciones asumirá la responsabilidad correspondiente.

B.    Estudio de las posibilidades que ofrece el mercado

Una de las instituciones que más relevancia tiene en materia de contratación pública es el análisis del valor de contraprestación que las Entidades Públicas (EP) están obligadas a determinar y abonar por el efectivo y correcto cumplimiento de las prestaciones contratadas.

Esta institución, estimamos, ha sido más desarrollada en esta nueva legislación y se han suprimido algunas características componentes que económicamente no tenían mayor relevancia; y por otro lado, se ha descrito – de una forma general – cuáles serían los requisitos de validez para tener legitimidad en el monto establecido como valor referencial.

Uno de los primeros artículos que hacen – indirectamente – referencia al estudio de las posibilidades que ofrece el mercado – en adelante, EPM – es el artículo 13º de la Ley [10]. En este artículo se precisa – y creemos, de forma muy acertada – que la formulación de las especificaciones técnicas deberá ser realizada por el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento.

Como puede advertirse, con esta disposición el legislador ha comprendido que un estudio del precio de transacción responde al detalle del bien que se pretende adquirir, así como a las condiciones que ésta – la transacción – imponga. En efecto, la relación precio – bien estará influenciada sobre manera por las características técnicas que la EP determine a través de su dependencia usuaria. No es lo mismo adquirir una computadora de marca reconocida, que comprar una computadora sin marca, ensamblada.

En el artículo 12º del Reglamento de la Ley se establece que el EPM se realizará sobre la base de las características técnicas definidas por el área usuaria y evaluará, entre otros aspectos, el valor referencial, la existencia de pluralidad de marcas y/o postores, la posibilidad de distribuir la buena pro, información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de evaluación, la pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar, de ser necesario, y otros que resulten necesarios por tener incidencia en la eficiencia de la contratación.

1. Fuentes de Información para el cálculo del valor referencial   

El artículo 12º del Reglamento precisa que el estudio de posibilidades que ofrece el mercado tomará en consideración, cuando exista la información y corresponda, entre otros, los siguientes elementos: presupuestos y cotizaciones actualizados, los que deberán provenir de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria; nombres de  fabricantes, cuando correspondan, a través de postales y/o portales y/o páginas web, catálogos, entre otros. Deberá emplearse como mínimo dos (2) fuentes.

Asimismo indica que tomará en cuenta, cuando la información esté disponible, datos como precios históricos, estructuras de costos, alternativas existentes según el nivel de comercialización, descuentos por volúmenes, disponibilidad inmediata de ser el caso, mejoras en las condiciones de venta, garantías y otros beneficios adicionales, así como también la vigencia tecnológica del objeto de la contratación de las Entidades.

Como puede advertirse, el tradicional concepto de que el EPM es sólo para determinar el precio de lo que se pretende adquirir, se ha extendido  -como es lo económicamente correcto – a diversos componentes, y se ha establecido – como ya se había mencionado – otros como requisitos de validez.

Así, se ha precisado que este EPM no sólo determina el precio, sino que éste es sólo uno de los componentes; pero también se tiene como objetivo otros, que también son relevantes, como por ejemplo: que se determine si existe o no pluralidad de marcas y postores, analizar si el requerimiento de una entidad es de tal magnitud que los proveedores del mercado no pueden abastecer la totalidad y es necesario realizar una distribución[11], realizar modificaciones en caso las detalladas por el usuario tengan errores (tal vez por los cambios tecnológicos) y corregirlos[12]; y finalmente estudiar y encontrar elementos que permitan una selección de propuestas eficientes, relacionando la calidad con el precio[13].

2. Procedimiento para el cálculo del valor referencial

El estudio de posibilidades que ofrece el mercado tiene que encontrar, como se ha señalado, algunos elementos vitales y no sólo el precio de transacción. Sin embargo, se ha establecido otras condiciones para que sea válido; como por ejemplo, la obligación de utilizar por lo menos dos fuentes, que pueden ser cotizaciones, estructuras de costos, folletos, páginas web, entre otros. En este orden de ideas, en principio, todos los EPM deben contener en su metodología el uso de dos fuentes, salvo que, de acuerdo con el Comunicado 002-2009-OSCE/PRE, [T1] no sea posible consultar más de una fuente[14].

Otra exigencia, si es posible de realizarla, es que el valor referencial del EPM debe estar basado en presupuestos y cotizaciones actualizados provenientes de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria. Sobre este punto, si se utiliza cotizaciones o presupuestos, éstos deben tener una antigüedad razonable[15] para no distorsionar los precios del mercado.

Asimismo, el órgano encargado de las contrataciones debe asegurarse que quienes cotizan y envían los presupuestos sean empresas que tienen relación con el objeto de la convocatoria, lo que implicaría – aunque no se señala expresamente – que en temas previos al proceso de selección también deban asegurarse que quienes brindan información cuenten con experiencia en la prestación materia de la convocatoria. Eso quiere decir que dentro de la metodología las Entidades deberían solicitar información a quienes requieren cotización, para que éstas acrediten que las actividades que realizan en el mercado tienen relación con el objeto de la convocatoria; y esto se precisa pues no siempre esta información suele estar acreditada en la metodología de las EPM.

Otro de los aspectos que tiene que considerarse al establecer un precio es el nivel de comercialización en que se transan en el mercado. Si determinamos los precios en función de los productores y quienes participan en un proceso de selección son los distribuidores, es posible que ante la ausencia del productor como postor, el valor referencial no esté acorde con el monto en que se transa el bien a ese nivel.

En ese orden de ideas, la dependencia logística debe cautelar que el precio determinado no sea sólo el más bajo – que siempre será del productor o fabricante por estar en el primer peldaño de la cadena – sino que verifique que ésta posibilidad pueda ser materializada en el proceso de selección. En otras palabras, debe confirmar que el productor o fabricante participa activamente en procesos de selección y que participará en este proceso.

Asimismo, debe analizar si aceptar el precio cotizado de un proveedor que no está inscrito en el RNP es idóneo para un proceso en particular pues si el precio es muy reducido es evidente que quien cotiza no podrá ser – salvo que tramite y logre su inscripción – contratista.

Es importante que la metodología que sea utilizada para la determinación del valor referencial verifique que los valores consignados en las diversas fuentes sean comparables entre ellas; nos referimos a las situaciones en las cuales las condiciones del sector público no se replican en una contratación privada, pues son otros costos y otras condiciones. Por ejemplo, un precio obtenido de un folleto responderá a una transacción rápida y será determinado por el precio unitario; mientras que una transacción en el sector público implicará un tiempo para desarrollar el proceso de selección y que la prestación deba cumplirse primero antes de proceder con el pago. En ese sentido, los costos involucrados no serán los mismos; por lo que los precios tendrán una tendencia a la variación entre un supuesto y otro, con lo cual compararlos sería distorsionar los precios que se transan en el mercado en ámbitos distintos.

La normativa de contratación pública no afirma de forma categórica que la metodología más eficiente sea determinar los precios más bajos, sino que hace una atingencia indirecta cuando señala que las contrataciones deben realizarse en las mejores condiciones de calidad y precio. Por tanto, puede inferirse válidamente que lo que se pretende es una contratación eficiente antes que una contratación barata, y que el precio elegido puede no ser el menor de los cotizados u obtenidos en otras fuentes, pero que tiene un sustento en temas de calidad o en mejoras a las condiciones en la prestación, como podría ser un cumplimiento más rápido. Por ejemplo, una obra que normalmente dura cuatro meses tiene un precio “x”, pero si lo quiero en menos tiempo, en sólo dos meses, ello implicará que se trabaje dos o tres turnos al día, lo cual generará un costo adicional a lo normalmente programado, que será mayor. Podemos apreciar que no porque se trate de la misma obra los precios tienen que ser iguales, sino que son las condiciones de la prestación las que determinarán el costo y el monto final del contrato.

En relación con los descuentos por volúmenes, esta posibilidad es sólo eso, una posibilidad. Las EP no pueden obligar a los proveedores a que se genere un descuento por el volumen transado debido a que esto es una regla en costos económicos, pero no es una obligación del proveedor respecto de sus consumidores, y resulta ser un tratamiento preferente por el volumen transado. Ahora bien, si el consumidor o adquiriente de los bienes resulta ser un agente incumplido y cancela tarde los montos, entonces es evidente que los proveedores no verán con eficiencia brindar descuentos porque el riesgo de demora en el pago es muy elevado. Así, no resulta exigible que siempre y en todo EPM exista pues un descuento por volúmenes.
   
3.    Pluralidad de marcas y postores

Existe un punto importante que debe acreditarse en la metodología de EPM y está referido a la acreditación de la existencia de pluralidad de marcas y/o proveedores. La pregunta es cuándo este componente queda acreditado fehacientemente, porque es posible que exista un universo de proveedores en el mercado, pero que no quieran participar en procesos de selección.

Esta situación es una que normalmente vive el sector público: sea por las razones que sea, existen agentes económicos que no ven atractivo contratar con el Estado y su negativa no siempre es expresa. Citemos un ejemplo: Se quiere contratar el servicio de almacenaje y se solicita cotizaciones a diversas empresas; pero ninguna de ellas contesta la solicitud. Es evidente que existe una pluralidad de marcas y proveedores. En este supuesto, ¿se ha acreditado la pluralidad de marcas y proveedores? ¿Qué sucede aquí?

Aun cuando en el expediente de contratación, específicamente en el EPM, no se encuentre respuesta a las cotizaciones y solo se cuente con la cotización de quien viene prestando el servicio, ¿es posible determinar un precio? Estimamos que sí, que las explicaciones deben constar en el expediente mismo, pues no resulta razonable que una EP no pueda determinar un precio porque los agentes económicos no quieren responder a los pedidos de cotización. En este caso existen proveedores; sin embargo, no quieren ser contratistas del Estado.

Otra pregunta que se puede realizar es ¿A cuántas empresas debo cotizar para entender que existe pluralidad? ¿A una, a dos, a tres? Porque es imposible que se solicite cotizaciones a todas las empresas que existen en el mercado. Aquí, el criterio de la entidad debe primar y ser razonable en la elección del número de proveedores; excepto que internamente se haya dispuesto un número determinado; como por ejemplo, en una directiva o resolución ministerial para una entidad concreta.

4.    Los ajustes a las características técnicas mínimas

Una vez efectuado el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, puede darse el caso de la necesidad de efectuar algunos ajustes, tales como precisiones a las características técnicas mínimas; por diversas razones, entre ellas, el direccionamiento por falta de stock en el mercado, por discontinuidad del producto, entre otros.

Como señala el artículo 11° del Reglamento, el órgano encargado de las contrataciones, con la autorización del área usuaria y, como producto del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, podrá ajustar las características de lo que se va a contratar. 

5.    Sugerencias para el establecimiento de factores de evaluación

Una vez efectuado el estudio de mercado, el órgano encargado de las contrataciones puede sugerir factores de evaluación, que el comité especial al momento de formular las bases podrá tomarlos en consideración si lo estima pertinente, siendo entre otros, las mejoras adicionales sin costo.

C.     Fuente de Financiamiento: El presupuesto involucrado en una compra pública


Como toda contratación, ésta necesita el respaldo del presupuesto para asumir los compromisos asumidos al momento de suscribir el contrato. Ahora bien, como es razonable, se debe conocer si se tiene la disposición de fondos antes de proyectar la contratación. Así lo ha establecido la normativa de contratación pública al disponer que, antes de convocar los procesos de selección, la Entidad debe acreditar la disponibilidad de los recursos y la fuente de financiamiento[16].

De otro lado, el artículo 18 del Reglamento precisa las condiciones de esta disponibilidad y establece que la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces deberá certificar la existencia de recursos a fin de garantizar que se cuenta con el crédito presupuestario suficiente para comprometer el gasto en el año fiscal correspondiente. Asimismo, señala que si la prestación devengará en el año fiscal posterior al periodo de la convocatoria – por ejemplo, si se convoca en el 2010 pero la prestación culmina en el 2011 – se certificará la existencia de recursos para el ejercicio de la convocatoria y se deberá confirmar que el gasto para el otro ejercicio será programado en el próximo presupuesto.

Esta disposición no es nueva pues ya se encuentra consignada en la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto Público. Por tanto, la normativa de contratación pública solo recoge una disposición específica del ámbito presupuestal y la traslada al sistema de compras públicas.

Finalmente se precisa que en la disponibilidad presupuestal debe consignarse tanto la fuente de financiamiento así como la cadena funcional programática y del gasto.

1. Clases de fuentes de financiamiento

Las fuentes de financiamiento que existen actualmente son los siguientes:
  • Recursos ordinarios, que son fondos de libre programación generados por los ingresos de la recaudación tributaria. Son administrados por el Gobierno Central.
  • Recursos directamente recaudados, que son ingresos generados y administrados directamente por las Entidades Públicas. Por ejemplo, las tasas que cobran por los servicios que prestan.
  • Recursos por operaciones oficiales de crédito, que son ingresos provenientes del endeudamiento externo.
  • Recursos de donaciones y transferencias, que son ingresos financieros no reembolsables.
  • Recursos determinados, que son ingresos que por ley están destinados a un fin específico: (i) Canon, sobre canon, regalías, rentas de aduanas; (ii) Contribuciones a fondos; (iii) FONCOMUN; (iv) Impuestos municipales.

2. La cadena funcional y programática del gasto

La cadena funcional programática y del gasto es la codificación que el Estado tiene para registrar los gastos, y se dividen de acuerdo con los rubros y la naturaleza del gasto. Aquí se clasifican los ingresos y gastos en genéricas, subgenéricas y específicas.

Lo transcendente de esta disposición es que debe comprenderse que el Estado tiene asignada una distribución de su presupuesto para componentes específicos. Así, es posible que se cuente con presupuesto general pero específicamente no se cuente con dinero suficiente para adquirir activos fijos o gastos de inversión. En ese sentido, no es simplemente verificar que se cuente con fondos suficientes de forma general; sino que es necesario que se confirme que para los componentes específicos se cuente con el respaldo en dinero suficiente para la contratación.

IV.    El resumen ejecutivo

De conformidad con el artículo 10º del Reglamento, el Expediente de Contratación debe contener la información referida a las características técnicas de lo que se va a contratar, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, la disponibilidad presupuestal, el tipo de proceso de selección, la modalidad de selección, el sistema de contratación, la modalidad de contratación a utilizarse y la fórmula de reajuste, de ser el caso. (El subrayado es agregado).

Asimismo, el citado artículo señala que “el órgano encargado de las contrataciones tiene a su cargo la custodia y responsabilidad del Expediente de Contratación, salvo en el período en el que dicha custodia esté a cargo del Comité Especial.”

Ahora bien, cabe señalar que el artículo 31º del Reglamento establece que el Comité Especial es el encargado de la organización, conducción y ejecución del proceso de selección, desde la preparación de las Bases hasta su culminación. Para tal efecto, el Titular de la Entidad o el funcionario a quien se hubiera delegado la designación del Comité Especial, conjuntamente con la notificación de designación, entregará al presidente del Comité Especial el Expediente de Contratación aprobado y toda la información técnica y económica necesaria que pudiera servir para cumplir el encargo.

Es así que, corresponde al Comité Especial elaborar las Bases del proceso de selección, sobre la base la información contenida en el expediente de contratación, así como convocar el proceso de selección. Para tal efecto, de conformidad con el artículo 51º del Reglamento, es necesario publicar conjuntamente con las Bases, un resumen ejecutivo del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado.

No obstante, si bien es obligación del Comité Especial publicar el resumen ejecutivo, su elaboración corresponde al órgano encargado de las contrataciones, pues es este órgano quien tiene a su cargo la elaboración del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado.

En ese contexto, la elaboración del resumen ejecutivo le corresponde al órgano encargado de las contrataciones, específicamente al área, dependencia o funcionario responsable de efectuarlo; quien deberá adjuntarlo al Expediente de Contratación que será entregado al Comité Especial.

Respecto a los parámetros que debe tenerse en cuenta para elaborar dicho resumen ejecutivo, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el numeral 2 del Comunicado Nº 002-2009-OSCE-PRE, que precisa sobre el contenido del resumen ejecutivo.

Dicho comunicado precisa que el resumen ejecutivo debe contener lo siguiente: i) las fuentes empleadas para determinar el valor referencial del proceso de selección, debiéndose tener en cuenta que debe existir como mínimo dos (2) fuentes distintas; ii) los criterios, el procedimiento y/o metodología utilizados a partir de las fuentes previamente identificadas, con la finalidad de determinar el valor referencial del proceso de selección; iii) el valor referencial del proceso de selección, así como su antigüedad; iv) información adicional que, de ser el caso, resulte relevante en el estudio realizado por la Entidad.

V.    Aprobación del Expediente de Contratación

En la fase inicial, el expediente de contratación debe ser aprobado por el funcionario competente para ello. La normativa utiliza el término competente debido a que al interior de una EP es posible que el Titular de la Entidad, quien es el funcionario al que la Ley le ha otorgado, en principio, todas las competencias y facultades en materia de contratación pública, delegue en otro funcionario dicha competencia – la aprobación del expediente –.

A.    Delegación de facultades
 

Debe quedar claro que es el Titular de la Entidad quien tiene, por norma, todas las facultades en el ámbito de las contrataciones estatales. Sin embargo, puede delegarlas a otro funcionario; excepto si la normativa establece expresamente lo contrario. En el caso de la aprobación de expedientes no existe prohibición expresa de delegación por lo que ésta – la delegación – puede materializarse sin ningún tipo de inconveniente legal.

No obstante, es necesario señalar que la delegación que se realice debe tener algunas formalidades, como por ejemplo, que ésta sea expresa. En otras palabras, no se delega facultades de manera general, sino que quien delega debe expresamente y de forma detallada enumerar las competencias y facultades que está delegando. Asimismo, debe entenderse que quien recibe las facultades no puede delegarlas nuevamente, pues éstas no le pertenecen y fueron entregadas por quien tiene legalmente las competencias.

De otro lado, la delegación de facultades debe hacerse en razón del cargo y no en razón de la persona, a fin de otorgarle eficiencia a la delegación. Imagínese que se delegue a una persona específica  - nombre y apellido – y no en razón del cargo, y esta persona deja de laborar o fallece, entonces la delegación terminaría en el acto. Sin embargo, si se realiza en razón del cargo, como por ejemplo, secretario general, no interesará quién asuma dicho cargo, pues la delegación siempre podrá materializarse y ser jurídicamente válida.

B. El documento de aprobación del expediente


En relación con el documento para la aprobación, la normativa no establece una formalidad específica; es decir, no señala que ésta sea mediante una resolución, carta, oficio, proveído, etc., por lo que debe entenderse que la Entidad, sobre la base de sus disposiciones internas podrá decidir el instrumento idóneo para la aprobación. Así, será posible que se apruebe un Expediente de Contratación mediante una resolución o mediante un proveído o cualquier documento escrito donde conste y se verifique la voluntad de aprobación y además, se visualice que quien suscribe cuenta con las facultades, sea que se trate del Titular de la Entidad o funcionario delegado.

Si un proceso de selección es declarado desierto, la nueva convocatoria deberá contar con una nueva aprobación del expediente de contratación, sólo en caso que haya sido modificado en algún extremo (artículo 10° del Reglamento).

El órgano encargado de las contrataciones es responsable de remitir el Expediente de Contratación al funcionario competente para su aprobación, de acuerdo a sus normas de organización interna.